El arraigo de naves: su instauración en el Derecho Marítimo chileno

En el año 1983 la Comisión de Reforma del Libro III del Código de Comercio concibió en su proyecto original un sistema nuevo de acción, que en lo fundamental se basó en instaurar la facultad de los acreedores privilegiados para perseguir la nave afectada en el ejercicio de la medida especial de arraigo de nave, ante el tribunal ordinario del lugar en que ésta se hallase. Sin embargo, la regulación procesal no aparece sino hasta la elaboración del Proyecto de la Comisión Revisora en 1985.

Para la Comisión se hace evidente la imperfección de la medida precautoria de retención de bienes del derecho procesal común aplicada en el ámbito marítimo, su juicio de realidad acerca de las necesidades del tráfico marítimo da origen a la existencia lo sustancial del actual párrafo 5 del Título VIII, del Libro III, plasmado por la Comisión Redactora del proyecto en el año 1985, y adecuado conforme a la lógica del Libro III finalmente por una Comisión Legislativa aquel mismo año.

Para la instalación en la normativa marítima las Comisiones tuvieron como meta la modernización del derecho marítimo, y tal como en el caso de la estructuración positiva de las reglas que configuran a la hipoteca naval, en la construcción del arraigo especial de naves y su correlato procedimental, se tuvo bajo análisis por las comisiones muy principalmente el Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas sobre Embargo Preventivo de Buques de Navegación Marítima, de Bruselas, de 1952, y el Convenio Revisor del anterior, suscrito en Lisboa en 1985, a los cuales Chile no adhirió, optando por modificar su derecho interno, tampoco lo ha hecho respecto de la última Convención Internacional de Ginebra sobre Arraigo de Naves de 1999.

El texto del Convenio de Bruselas de 1952 y del Convenio de Lisboa de 1985, que sirvió como una de las bases para el estudio de la Comisión de Reforma del Libro III del Código de Comercio, en su art 1º establecía un concepto de “Crédito Marítimo”, este es: “Crédito Marítimo significa alegación de un derecho o de un crédito que tenga una de las siguientes causas siguientes” , y en su letra q) determina: “q) Cualquier hipoteca naval y cualquier mortgage;” Para la convención de 1952 de Bruselas, “embargo” significa la inmovilización de un buque con la autorización de la autoridad judicial competente para la garantía de un crédito marítimo, pero no comprende el embargo de un buque para la ejecución de un título. Como puede leerse, no es usado el término “Crédito Preferente”, sino el concepto diferente de “Crédito Marítimo”, conceptualización que entra en claro conflicto con las acepciones de “privilegio y preferencia” utilizadas en el derecho común, en lo que nos interesa, provenientes del Código de Comercio francés inspirador de nuestros Códigos, Civil y de Comercio.

Es imposible soslayar que aunque es procedente por todos los anteriores argumentos el arraigo especial de naves por parte del titular de un crédito hipotecario cuya garantía consista en la nave, llama la atención que el legislador haya abarcado a la hipoteca dentro del concepto de privilegio marítimo, así puede desprenderse con claridad del propio texto de la ley, como puede verse, por vía de ejemplo, el Título III del Libro III, párrafo 2º, lleva por nombre “de los privilegios sobre la nave y los fletes” establece el orden de prelación dentro del que se ubica, en el art. 845, a los créditos hipotecarios que afecten a la nave. Del mismo modo el art. 850 inc 1º conforme al cual “los privilegios sobre la nave podrán hacerse efectivos en las indemnizaciones de seguro de las mismas”, norma aplicable a la hipoteca, y el inc. 4º “con excepción de la hipoteca, los privilegios sobre una nave no podrán hacerse efectivos sobre las subvenciones u otros subsidios otorgados por el Estado.” A ello se agrega la opinión de la doctrina más autorizada, el Profesor Eugenio Cornejo Fuller escribe “…no existe en el Derecho Marítimo chileno la acción de desposeimiento del bien hipotecado. Pero, en cambio, de acuerdo con el párrafo 5, Título VIII del Libro III, Del procedimiento sobre arraigo o retención de naves y su alzamiento, la medida especial precautoria sobre una nave hipotecada es totalmente viable porque tal gravamen constituye un privilegio sobre la nave, y para los fines de garantizar mejor la acreencia, el acreedor puede ejercitar es derecho de retención o arraigo, sin más trámite, cumpliéndose las demás exigencias que se señalan en el título aquí aludido.” Aún cuando existen argumentos que sostienen el sentido y alcance de la normativa en cuestión, no debemos evadir que aún cuando se trate de privilegios marítimos y no comunes, existe la regla insoslayable de que los privilegios son derecho estricto, establecidos por ley, haciéndose necesaria la corrección conceptual cuando el texto legal adolece de falta de precisión en los términos que utiliza.

Crítica a la institucionalización en Chile del sistema de Hipoteca Naval & Arraigo de Naves.

El derecho marítimo institucionalizado en Chile tardíamente, y modernizado según las exigencias del Derecho Marítimo Internacional a mediados de la década de los 80` no ha sido objeto de nuevas reformas integradoras de la hipoteca naval a los avances enormes en materia económica y comercial; todavía, frente a las naciones que han adoptado el sistema de banderas de conveniencia, nuestro sistema, presenta un formalismo notable, característica digna de ser revisada de acuerdo con los avances tecnológicos, y desde la perspectiva de apertura a la inversión extranjera, habiendo Chile suscrito una importante cantidad de acuerdos de libre comercio y APPI`s , poseyendo una nueva legislación de arbitraje comercial internacional mediante la ley 19.971 publicada el 29 de septiembre del año 2004  complementada por otras normas . Es de suma importancia revisar la coherencia de la exigencia de una gama amplia de requisitos y formalismos a la luz de los avances tecnológicos y a la necesidad de conductos rápidos y eficaces para la contratación del crédito, y llama la atención que actualmente la certificación, contratación, firma y documentación electrónica, aun cuando están en pié de desarrollo suficiente para reformar y modernizar los sistemas registrales y de gestión, sin embargo, pareciera no ser una prioridad en cuanto a cómo se ordenan hacia la institucionalidad en estudio con miras a su perfeccionamiento, progreso y estímulo.

La utilidad que nos presentaría una modernización de esta naturaleza seguramente permitiría mejorar el acceso al crédito con la finalidad de construcción, compraventa y reparación de naves en nuestro país, lo que redundaría en un impulso para la industria naviera y el comercio relacionado, habida cuenta de la necesidad de buques mercantes a nivel internacional a causa del creciente incremento del tráfico transoceánico de mercancías; junto con ello, no es un sueño lejano que Chile pueda posicionarse como sede en la región en esta área, habida cuenta de que posee un sistema de arraigo naval que presenta ventajas comparativas únicas en el contexto regional.

La tradición de respeto de nuestra nación con respecto a los derechos de las gentes de mar, así como también el interés de salvaguarda de la seguridad y el respeto a las reglamentaciones jurisdiccionales y a los convenios internacionales, nos impide adoptar el modelo de banderas de conveniencia, criticadas precisamente tanto por organismos internacionales como por abundante doctrina jurídica internacional, debido a la falta de seguridad que representan para las personas que ejercen profesiones y oficios en altamar y la protección de sus derechos, pero dicho modelo, presenta características de desformalización importantes que constituyen un paradigma de referencia. Panamá, pertenece al conjunto de naciones con registro abierto para la matrícula de buques mercantes, denominado sistema FOC´s o pabellones de conveniencia, es el registro abierto con el mayor número de naves, creado en el año 1925, eliminó las restricciones relativas a la nacionalidad y residencia de la propia gente de mar y los armadores, en el se inscriben tanto naves nacionales como extrajeras, ofreciendo sobre la base de su legislación orgánica, ventajas fiscales competitivas, exenciones tributarias, protección jurídica de los títulos de propiedad e hipotecas de buques y un régimen laboral y social especial. El problema está en la fiscalización y control, ya que lo normal es que estas naves no se encuentren efectivamente sujetas a las leyes de jurisdicción del o los estados que forman parte de sus travesías.

Esta desformalización en el sistema panameño nos muestra algunas características de las cuales a dos haré una breve mención ejemplar; la primera de ellas es el “Registro Preliminar de Hipoteca”, en el cual son anotadas las hipotecas en el día de su celebración a través de un Cónsul quien remite vía fax o telex una copia del documento a la Dirección General de Registro Público de Panamá, o se efectúa directamente ante dicha Dirección.  La protocolización debe realizarse por un abogado habilitado para el ejercicio en la República de Panamá, y luego debe ser presentada para su inscripción definitiva en un plazo de seis meses desde la publicación en el diario del registro público del registro preliminar. Esto, en otras palabras, permite gravar con hipoteca una nave para respaldar un crédito concedido por entidad financiera en el exterior con seguridad suficiente y con presteza, esta institución constituye un ejemplo que bien podríamos adoptar y adaptar a nuestra institucionalidad registral.

Otro ejemplo de esta simplificación lo constituye la ratificación por Panamá del Convenio de la Haya de 1961 que suprime la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros mediante la sustitución de una apostilla. La Apostilla es un certificado adherido a un documento expedido en una nación parte, mediante el cual el gobierno, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, avala la autenticidad de la firma y el titulo con que ha actuado el funcionario que suscribe el documento.

El congreso panameño actualmente estudia la implementación de una reforma orgánica al Código de Comercio, el proyecto que constituye un verdadero Código Marítimo, considerando la especialidad de este Derecho.

En este proyecto la hipoteca naval es colocada  en un grado de preferencia muy semejante al que le corresponde en nuestro código, son anteriores en ambos casos, 1º las costas judiciales y desembolsos con ocasión del juicio, 2º las remuneraciones de la dotación, exceptuando la de prácticos ubicada en el proyecto panameño en posteridad a la hipoteca; 3º en Chile, los derechos y tasas de puerto, y en Panamá, las indemnizaciones por perjuicios causados por culpa o negligencia; 4º en Chile, los gastos por auxilios en el mar y contribuciones por avería gruesa, mientras que en Panamá las deudas por contribución en las averías comunes, y en Chile en 5º lugar encontramos las indemnizaciones por daños y averías comunes, y luego de ellas, la hipoteca naval. Sólo he mencionado los grados anteriores a la hipoteca. Comparativamente, resalta en el proyecto panameño, que aunque taxativo como el que rige en Chile, cierta generalidad, mayor que la apreciada en nuestro sistema, cual es más restrictivo interpretativamente.

La opción tomada con la reforma del libro III del Código de Comercio chileno, y de otras leyes complementarias, permitió a fines de la década del 80´ que desde entonces nuestro Derecho Marítimo dejara de representar una barrera anquilosada compuesta de normas obsoletas y antiguas, pero la normativa internacional que le sirvió como matriz inspiradora, ha sido revisada sin que Chile hubiere formado parte en estas actualizaciones y reformas, es la desventaja de no haber sido parte en aquellas Convenciones Internacionales, sin embargo, tampoco hoy aparecen indicios que manifiesten el interés de hacerse parte de las corrientes del Derecho Internacional que buscan mejorar las condiciones por las cuales las naciones regulan particularmente los institutos de la hipoteca y el arraigo de naves. Si trazamos una línea directriz entre los Convenios Internacionales referidos a la hipoteca y a los privilegios marítimos , aquellos que sirvieron como fuente a la ley 18.680, que modificó al Libro III del Código de Comercio, los convenios de 1926 y de 1967 de Bruselas, reflejan una sucesiva mejora al orden de prelación de la hipoteca naval y el mortgage, desde la instauración por Convenio de 1926 de la norma de derecho internacional privado que obliga a los Estados parte a reconocer y respetar entre sí la validez y el grado de prelación del pabellón, los que antes pasaban a ser considerados de segundo orden si la nave tenía una matrícula extranjera, hasta la Convención de 1967 cuya función es otorgar a la hipoteca o mortgage un mejor derecho entre las preferencias respecto al convenio anterior , momento en que dicha mejora pasa a ser respetada por los estados miembros entre sí. Chile no es miembro partícipe en ninguna de estas convenciones, pero el Código de derecho Internacional Privado o Código de Bustamante, tiene pleno vigor.

El Convenio Internacional sobre privilegios marítimos e hipoteca naval de 1993 constituye en lo sustantivo una revisión del convenio de 1967, y no ha sido suscrito por nuestro país, en mi modesta opinión nuestra nación debiera hacerse parte porque dichos tratados recogen en sus disposiciones la reglamentación que se da para sí la comunidad internacional en interés común. Y la consideración exacta del grado de preferencia y el valor de la hipoteca celebrada en el extranjero, y el caso de las naves matriculadas en el extranjero, debiera estar determinado en nuestro código, sin contradicciones, aun cuando en virtud de la integración normativa hemos dado con una solución, no es suficientemente satisfactoria si contamos igualmente con una segunda interpretación restrictiva sobre la misma hipótesis.

También considero necesario reparar en el asunto de la notificación al domicilio especial que el acreedor hipotecario debe fijar en el contrato otorgado por escritura pública y del cual debe quedar constancia en la inscripción hipotecaria, aunque no es un elemento esencial del contrato, la determinación de domicilio dentro del territorio de la república, el legislador debió ser claro acerca de la procedencia del art. 54 del C.P.C., estableciendo el reenvío a esta disposición expresamente.

Respecto al arraigo de naves, nuestro país tampoco forma parte de las convenciones que buscan un grado de uniformidad entre las diferentes naciones, respecto a sus diversas formulas de medidas cautelares y acciones legales en este ámbito, de sujetarnos a tal nivel de uniformidad no se vería afectada nuestra legislación, ya que el Convenio de 1999 establece en las definiciones que aporta su art. 1º, Nº 2, la significación de la palabra “embargo” como “toda inmovilización o restricción a la salida de un buque impuesta por resolución de un tribunal en garantía de un crédito marítimo, pero no comprende la retención de un buque para ejecución de una sentencia u otro instrumento ejecutorio”. Si bien, inversamente nuestro concepto de embargo posee otro sentido, y la medida de arraigo no constituye un embargo en sí misma, esta última sí corresponde a una forma de inmovilización o restricción de salida, impuesta por un tribunal competente, en garantía de un crédito marítimo. Nuestra medida de arraigo, de autóctona factura, goza de factores de seguridad objetivos, expedición y amplitud óptimos, propios y ventajosos, evidencia de ello es el propio arraigo de nave hermana.

Algunos autores, han llamado la atención sobre la existencia de un derecho procesal marítimo, fragmentario en ciertos aspectos, y que nos obliga a integrar para su aplicación normas provenientes del derecho procesal civil fundamentalmente con normas procesales propias del derecho marítimo, es una crítica válida, dada la especialidad de la materia, y sin caer en redundancias legales ni antinomias, se hace necesario también, para quienes se ven enfrentados tanto en el plano teórico como práctico, contar con un marco normativo claro en las soluciones precisas a los problemas que aparecen, y por esta razón resultaría útil otorgarle entidad textual definida tanto en la materia como en la forma, a este ámbito procesal especial, ello serviría también para integrarlo coherentemente, y por esta razón es que insto para que sea tomada como objeto de investigación sistémica para renovar el impulso de esta área del derecho marítimo.

————————-

Nota: en la época en que escribí este artículo, allá por el año 2005, en el parlamento panameño se discutía la reforma indicada al Código de Comercio de aquella república.