Veamos un caso.

Un ejecutivo de ventas es contratado externamente, se estipula en su contrato el sueldo base, las gratificaciones y un pago de comisiones por ventas, indicándose una meta mínima mensual de ventas efectivas. Un mes el trabajador no cumple la meta establecida en el contrato y es notificado por la empresa del término del contrato por la causal de infracción al artículo 160 nro 7º “ incumplimiento grave de las obligaciones contractuales”.

Es ya una cláusula de estilo frecuente en los contratos de trabajo aquella que establece “el no cumplimiento de la meta X será considerada por el empleador como incumplimiento grave de las obligaciones del contrato”, causal de desvinculación establecida en el art 160 del CT en términos de obstar a la procedencia de cualquier indemnización, léase mes por año e indemnización sustitutiva de preaviso.

Hay que tener presente que la ley no define a efectos laborales cuál es la entidad del incumplimiento grave, por lo que corresponde al juez de la causa y no a las partes definirlo.

La jurisprudencia es uniforme en el sentido de considerar el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales actos en que intervenga dolo, malicia, suma negligencia, por ejemplo en el fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción (rol nro 55-2009) que a la letra expresa: “la circunstancia que la actora no haya podido alcanzar en el mes de marzo de 2.008 el mínimo de operaciones es insuficiente para configurar la causal de grave incumplimiento de las obligaciones del contrato, circunstancia que debería estar fundada en hechos de mayor trascendencia, tales como suma negligencia, conductas que amenacen la seguridad de la empresa, actitudes dolosas o resistencia a desarrollar las funciones que le fueron encomendadas.”

Existen muchas formas de desempeño deficiente, formas análogas que no corresponden a culpa grave o a dolo, y que por lo tanto no pueden considerarse dentro de esta causal de despido, una muy curiosa es las evaluación por la prestación de un servicio por los departamentos de calidad de las empresas, lo mismo podría decirse del operario que no cumplió correctamente una tarea no mediando dolo o negligencia grave, la calificación y valoración debe hacerse caso a caso por el juez de la causa.

“Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”, La Declaración de Derechos Humanos de la ONU en al art. 23 nro 4 reconoce así positivamente el derecho del individuo a crear e integrar asociaciones que tengan como interés la protección de sus derechos laborales frente a la libertad de trabajo, en el sentido de libertad contractual, en la cual el trabajador es la contraparte más debil de un vínculo obligacional, la expresión de la libertad sindical también se manifiesta en los Convenios de la O.I.T., fuente internacional del derecho del trabajo.

El Convenio 87 sobre libertad sindical y protección de la sindicalización establece que “trabajadores y empleadores, sin distinción (esto es, sin discriminación) y sin autorización previa (derecho de asociación y reunión) tienen derecho a constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos”, nuestro Código del Trabajo en su art 212 de manera más restringida reconoce a los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, el derecho a constituir sindicatos, sin autorización previa, siempre que se sujeten a la ley y a los estatutos.

El código del trabajo fija otras excepciones o límites a la libertad sindical, la regla del código hace aplicación de la libertad sindical sólo a los trabajadores, conceptualmente las empresas se agrupan en asociaciones gremiales; también limita el código el derecho de sindicalización a las empresas del Estado y las empresas privadas cuenten o no con aporte estatal, consecuente con ello, se obsta la negociación colectiva, las empresas privadas y las del Estado pueden negociar colectivamente, excepto aquellas privadas o públicas cuyos presupuestos, dentro de un periodo de dos años hubieren sido financiados en más de un 50% por el Estado, esta restricción aplica en los casos en que el propio Estado ha destinado recursos a empresas durante periodos de crisis o con el fin de participar en ellas. Estas empresas pueden tener sindicatos legalmente constituídos y sin embargo se ven imposibilitadas de negociar colectivamente por la intervención del Estado. La administración pública y municipal no puede constituír sindicatos, y por lo tanto tampoco negociar colectivamente ni menos declarar la huelga.  Existen casos de empresas del Estado que tienen prohibición legal para negociar colectivamente, estas son las empresas del Estado que dependen del Ministario de Defensa y aquellas que lo tengan expresamente prohibido por ley especial.

En el hecho, cuando existe legalmente obstaculización a ejercer el derecho a la negociación colectiva, se ve condicionado el ejercicio del derecho de libertad sindical y la norma jurídica es opuesta en aquel caso al principio de libertad de asociación ¿qué objeto tiene formar un sindicato si éste no puede negociar condiciones de trabajo y remuneraciones mejores? no se puede negar que los sindicatos no pierden su rol de representantes de los trabajadores afiliados, y que actúan a favor de éstos dentro de la empresa, e incluso pueden lograr mejores condiciones del empleo por otras vías, pero la negociación colectiva es un derecho de importancia gravitante y fundamental, reconocido internacionalmente y constitucionalmente. En el mismo sentido, en Chile hay tipos de trabajadores que no pueden negociar colectivamente; los sujetos a contrato de aprendizaje, éste contrato dura dos años como máximo, la remuneración de los aprendices se fija libremente entre partes y no puede ser objeto de contrato colectivo); los trabajadores transitorios o por obra o faena determinada, cuyo contrato está condicionado a la duración de los trabajos de la obra o al plazo; en otros casos el derecho a negociar colectivamente puede ser prohibido por contrato, debe ser expresado por una cláusula, los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados dotados a lo menos de facultades de administración, las personas autorizadas para contratar o despedir, y los trabajadores con cargo superior de mando e inspección. Podemos encontrar otras limitaciones a la libertad sindical, como es la necesidad de quorums de trabajadores en relación al total de la empresa; la restricción vinculada a la inexistencia de la obligatoriedad de negociar para el empleador con los sindicatos interempresa y la concepción como empresa de cada predio agrícola, sólo por mencionar algunas.

El Convenio 98 sobre la aplicación de los principios que regulan el derecho sindical y la negociación colectiva, ya desde su artículo 1º expresa un principio protector contrario a los actos de discriminación relativos al empleo, tales como el despido, alteración de las condiciones de trabajo, u otras formas de presión “los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo…dicha potección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto…a) sujetar el empleo a la condición de afiliación o desafiliación…b) despedir a un trabajador o perjudicarlo (dentro o fuera de la jornada de trabajo, con el consentimiento del empleador)”, la norma no menciona el hostigamiento o las acciones perjudiciales dentro de la jornada pero resulta obvio inferirlo dado que estos actos se prohiben fuera de las horas de trabajo.

Otro convenio, el nro 111, sobre discriminación, tiene relevancia general en todo el derecho del trabajo, conceptualiza la palabra “discriminación” como cualquier exclusión o preferencia, que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; quedan fuera las distinciones basadas en la calificación para el empleo. La discriminación a la que se refiere el texto también abarca el acceso a los medios de formación profesional, la admision en el empleo, y las condiciones de trabajo.

Todas estos Convenios Internacionales mencionados, tienen aplicación en Chile ya que han sido ratificados y promulgados (tienen vigencia desde el 1º de febrero de 1999).

Cosa importante de observar es que según estos convenios, incluído el 151, los empleados públicos podrían obtener reconocimiento en el derecho interno a sindicalizarse y a negociar colectivamente, incluso derecho a huelga, para esto cabría eliminiar las restricciones al respecto en las leyes nacionales.

Al derecho de libertad sindical son opuestos todos los actos discriminatorios que la afecten, el artículo 2º inciso segundo del Código del Trabajo “son contrarios a los principios de las leyes los actos de discriminación” está expresado en sentido general, y tiene aplicación no únicamente en cuanto a las remuneraciones, sino que también confluye con la noción de libertad sindical, entonces riñe contra este principio la coherción a los trabajadores para que no integren, integren y desafilien de determinado grupo o sindicato; un acto de tal naturaleza constituye práctica antisindical y puede recibir quien los ejecute, de haber prueba eficiente, las sanciones que el código regula; ligados al axioma anterior podemos establecer encontramos otros principios como el de pluralismo, la ley lo que busca es estimular la sindicalización, su expansión; el principio de universalidad relativa, cuyo alcance abarca sólo a los trabajadores del sector privado y de las empresas del estado, aún cuando programáticamente en los convenios internacionales se les reconozca este derecho a los trabajadores públicos, quienes por la normativa de origen interno contituyen asociaciones sindicales; también los sindicatos pueden afiliarse a organismos de grado superior, ello como consencuencia propia del grado de institucionalización de las organizaciones sindicales. La ordenación propia es piramidal, a nivel internacional existe la O.I.T (Organización Internacional del Trabajo), luego le siguen las Centrales Sindicales (en Chile La Central Unitaria de Trajadores C.U.T); las federaciones y confederaciones (Central General de Trabajadores C.G.T.); y los sindicatos. El principio de libertad sindical incluye un principio de representatividad democrática, puesto que los afiliados gozan de libertad para elegir a los dirigentes sindicales conforme a lo que ordenen las reglas de los estatutos. El ejercicio de la libertad sindical debe ser protegido, con ese fin existen sanciones, elevadas multas, para quienes ejecuten objetivamente actos vulneratorios, este tipo de prácticas está definido como prácticas antisindicales o desleales.

los centros urbanos tanto por los medios que proveen como por la expresión demográfica congregan una importante cantidad de servicios, pero en lo que me interesa, los servicios jurídicos, lo que expongo tiene como reverso lo que sucede en los márgenes de la ciudad y en las zonas alejadas de los centros urbanos en general, las profesiones liberales precisamente por dar plena libertad de elección sobre dónde establecer el negocio luego de sopesar las ventajas comerciales, abonan un elemento que favorece la falta de acceso a la justicia, y juega en desmedro de la idea de empoderamiento ciudadano, idea de la que la presidenta Bachelet ha sido merecedora de reconocimiento por la instalación que ha hecho de ella a nivel discursivo, sin perjuicio de eso la verdad es que aquel empoderamiento ciudadano dentro del sistema neoliberal por desgracia, de germinar lo hará contra una adversa naturaleza, entonces, no sería mala idea la de implementar una estrategia que involucre a universidades, profesionales y al estado, proyectando incentivos positivos como por ejemplo implementando ciertos beneficios para el ejercicio profesional en zonas extremas y los márgenes urbanos, podrían implementarse sistemas de becas, compensaciones tributarias por arriendo de inmuebles destinados al oficio. Hay que acortar el trecho que separa al discurso de la acción, de no hacerse el discurso será un mero artificio en vez del artífice primordial y primer motor de las ideas de igualdad y justicia social.

La libertad de asociación está reconocida y su respeto garantizado constitucionalmente (1) (4), en el ámbito laboral la libertad de asociaciarse y de reunirse tiene como manifestiación concreta el derecho de sindicalización (3) a grupos organizados de trabajadores, estas agrupaciones pueden tener carácter fáctico o constituír un sindicato (3), la finalidad de la asociación es la misma en los dos casos y consiste principalmente en otorgar representación a los trabajadores y a sus intereses, darles medios de defensa y acceso a esta defensa, como así mismo promover las aspiraciones generales económicas y de mejores condiciones de trabajo, el derecho de negociar colectivamente con la empresa tiene también reconocimiento y su respeto es garantía constitucional (2). Todas ellas son necesidades que surgen de la relación de trabajo, objetivada en el contrato individual al que se concurre con el empleador, con la forma de un contrato de adhesión y, por lo tanto, imposible de negociar en su contenido. Esta limitación a la libertad contractual en cuanto al contrato individual de trabajo recibe como contrapeso el reconocimiento del derecho a negociar colectivamente (2). Se puede decir que el poder de los sindicatos es simétrico a la representatividad que entregen a sus afiliados, en un sentido cuantitativo, el número de afiliados y la cuota sindical constituyen el importante factor de capacidad de movilización de trabajadores y poder económico del sindicato, a mayor cantidad de afiliados mayores son los medios materiales de la organización.

notas:
(1) Art 19 La Constitución asegura a todas las personas. Nro 15, inc 1º, el derecho de asociarse sin permiso previo. Nro 13, el derecho a reunirse pacíficmente sin permiso previo y sin armas.

(2) Art 19 La Constitución asegura a todas las personas. Nro 16 inc 5º, la negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo en los casos en que la ley expresamente no permita negociar.

(3) Art 19 La Constitución asegura a todas las personas. Nro 19, el derecho a sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria. Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.

(4) Art 20 Constitución Política. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derehos y garantías (…) podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzque necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o ante los tribunales correspondientes.

Tanto las naves como los artefactos navales son hipotecables cuando se encuentran en proceso de construcción en un astillero, así lo advierte el art. 873 del C. Com. al avocarse a la regulación de las menciones de la escritura de constitución de la hipoteca en este estado de los bienes de que se trata, si bien el art. 873 se remite a los requisitos de contenido que establece el art. 870 para la escritura, excluye aquella mención relativa a la individualización de la nave o artefacto naval, fijada en su 2º numeral, para sustituirla por la individualización del astillero donde se esté realizando la construcción, con la fecha de inicio de esta y la fecha en que se espera la terminación de las obras; debiendo especificarse además, el largo de la quilla o del casco, según se trate de un artefacto naval o un buque; y además, el tonelaje presumido y aproximadamente sus otras dimensiones.

Concluye esta disposición mandando que debe ser expresada en la escritura, la matrícula a la cual pertenecen, el número correspondiente a ella, y si los tuviere, su nombre o individualización. Esta última parte encuentra su razón de ser en que las naves y artefactos navales en construcción, deben ser matriculados en el respectivo Registro de Matrícula de Naves en Construcción a cargo de Directemar. Así lo establecen, el art. 10 de la Ley de Navegación en conformidad con el art. 830 inc 1º C. Com. complementariamente con el Libro III del Reglamento de la Dirección General de Territorio Marítimo y de Marina Mercante, D.S. 163, al cual corresponde regular específicamente lo relativo a estas inscripciones exigiendo para este fin acompañar a estas el certificado del astillero o constructor para acreditar el hecho de la construcción así como el progreso de esta, art. 32.

Al terminar la construcción de la nave o artefacto naval el propietario debe solicitar la inscripción en el Registro de Matrícula que corresponda según el caso particular, una vez que se encuentre realizada esta segunda inscripción, Directemar de oficio ordenará la cancelación de la inscripción precedente y junto con ello dispondrá que sean anotadas al margen de la nueva inscripción de la matrícula las otras subinscripciones o anotaciones que sean pertinentes y que se encuentren vigentes, según preceptúan los arts. 17 de la ley de Navegación, y reitera el art. 33 del Reglamento.

Tiene importancia central la cobertura otorgada por el legislador a las partes o piezas correspondientes a la nave en estado de construcción las que son consideradas como partes integrantes de la obra principal, quedando bajo garantía con la nave o artefacto naval a la que accederán, al tenor amplio del art. 874, que establece: “se considerarán además partes integrantes (…) y sujetos a garantía, los materiales, equipos y elementos de cualquier naturaleza, susceptibles de ser individualizados como especies o cuerpos ciertos, que se hallen acopiados o depositados en el astillero y que estuvieren destinados a la construcción.”

Se debe considerar lo preceptuado en el art. 876 inc 3º en relación, ya que las partes comprendidas en la nave, como las establecidas en el art. 874 anteriormente visto, no son susceptibles de garantía independientemente, salvo que en la escritura las partes consientan algo diverso.

Y en franca concordancia con lo que normativamente determina la última parte del art. 874, que consiste en que no es óbice a la comprensión como partes de la nave el hecho que no se encuentren incorporadas a ella aún, siempre y cuando, dichos equipos y elementos se hayan individualizado suficientemente, esto es, en cuanto cuerpos ciertos, en la escritura de constitución del gravamen hipotecario.

Para cerrar este punto no debemos sino agregar algo sobre el art. 875 el cual consideramos tiene una vinculación al menos mediata con el principio de indivisibilidad de la hipoteca y la medida cautelar especial de arraigo, a cuyo estudio nos dedicaremos en lo sucesivo. Esta norma establece que el gravamen hipotecario subsistirá sobre la nave o artefacto naval en construcción una vez que las obras hayan concluido, salvo que las partes contratantes dispongan lo contrario, refuerza esta disposición el art. 17 de la Ley de Navegación, por lo que el acreedor, aún tiene derecho a recurrir al arraigo especial de naves para obtener la solución de lo adeudado.

La hipoteca naval en Chile siempre tiene su origen en un contrato solemne. Según el artículo 867 C. Com. sólo el propietario podrá hipotecar una nave u artefacto naval.

El usufructuario de la nave no puede hipotecar su derecho de usufructo ya que la nave es un bien mueble- así lo establece el art. 828 del mismo código-, sí podría en cambio constituirlo en prenda. No olvidemos que se presume propietario a la persona a cuyo nombre esté registrada la inscripción.

Requisito preliminar  para que tenga efecto la constitución de la hipoteca es que se halle debidamente inscrita en el registro de matrícula de naves

mayores de 50 toneladas o de artefactos navales mayores.
La hipoteca naval de manera acorde con la norma general en el derecho común puede ser celebrada mediante mandatario, pero este mandato debe ser solemne y especial, primero porque el contrato de hipoteca es solemne y, segundo, porque constituye principio de enajenación, es una especie de acto de disposición, de ahí la necesidad de la especificidad.

Antes de la reforma al Libro III del Código de Comercio, ante la carencia de una medida precautoria específica que correspondiera a las necesidades del derecho marítimo mercantil, esto es, que tuviere por objeto hacer efectivo el derecho de persecución de los acreedores preferentes, mediante el aseguramiento del cumplimiento de la obligación, la práctica jurídica hacía uso de la medida precautoria de retención de bienes que contempla el art. 290 Nº 3º del Código de Procedimiento Civil, que no gozaba de la eficacia y expedición requerida cuando procedía sobre las naves objeto de garantía, y consecuentemente, la institucionalización de una medida precautoria propia del Derecho Marítimo aplicada a la función de hacer efectivo de manera eficaz el derecho de persecución propio los créditos privilegiados e hipotecarios, que tienen por objeto de garantía a la nave, es el resultado de la necesidad imperiosa de contar con un medio Ad Hoc para tal efecto, destinado al uso y situación concretos.

Tal es su especialidad que, a diferencia de la medida de retención de bienes común regulada en el C.P.C., el arraigo o retención de naves, sólo puede dirigirse contra la nave afectada inmediatamente por el gravamen o una nave hermana, jamás sobre los otros bienes muebles propiedad del naviero, cuales son susceptibles de ser objeto de los medios generales de cautela. Sin perjuicio de la facultad de los acreedores que no gozan de derecho de preferencia, para recurrir a las medidas cautelares comunes, conforme a la facultad que les otorga el art. 1240 del C.Com.

A esta medida precautoria especial son aplicables supletoriamente las normas que regulan las medidas cautelares de los Títulos IV y V del Libro II del C.P.C, porque así lo manifiesta expresamente el art. 1239 del C.Com., por cierto, que en todo aquello no regulado especialmente, siempre y cuando no implique antinomias, o ante la falta de acuerdo entre las partes si han convenido someter el conocimiento a arbitraje.

Nuestro Código de Comercio, de modo claro consagra que los créditos preferentes, privilegiados e hipotecarios, dan al acreedor el derecho de perseguir la deuda en la nave o artefacto naval, con el fin de obtener su pago, dentro del estricto orden de prelación, siendo el medio o instrumento preparativo idóneo al efecto la medida de inmovilización de naves. Tanto el acreedor hipotecario como el titular de un privilegio de aquellos que regla el libro III del C.Com., pueden ejercer el derecho de persecución por medio del procedimiento de arraigo de naves, en virtud de lo dispuesto por los arts. 843 y 1231 del C.Com.

Expresa el art. 1231 que el titular de un crédito privilegiado, de los que regula el código, tiene derecho a solicitar esta medida “para garantizar el ejercicio del crédito privilegiado o para asegurar el cumplimiento de una resolución judicial que implique la realización de la nave o artefacto naval afectos al gravamen”. La redacción de esta norma puede ser objeto de crítica, ya que el legislador debió utilizar el concepto de “Crédito Marítimo”, como es dado en el Derecho Internacional.

Desde la propia nomenclatura que recibe esta medida, es una construcción del Derecho nacional, en el Derecho Internacional aunque de un modo análogo se le denomina “embargo preventivo de buques”, terminología no acogida al tiempo de la reforma que modernizó nuestro Derecho Marítimo colocándolo al nivel de la regulación internacional, porque se distancia nuestra medida cautelar de arraigo, primero significativamente de la terminología de los tratados, y por añadidura, de la normativa nacional, pues difiere del embargo de bienes, ambas conceptualizaciones, arraigo y embargo, constituyen procedimientos cuya naturaleza es diferente, así lo sostiene el texto del art. 1232 del C.Com. cuando se encarga de hacer sinónimos los términos arraigo, prohibición de zarpe, retención e inmovilización de naves, en su parte final establece claramente: “no se comprende dentro de estas expresiones el embargo de una nave decretado en un procedimiento de apremio”. Norma semejante a la del convenio de Bruselas de 1952.

Pero aun cuando arraigo de naves y embargo, son procedimientos diversos, el arraigo configura en definitiva en la cosa al objeto ilícito a que se refiere el art. 1464 del Código Civil, ya que esta medida se comprende en el sentido amplio de embargo, es una forma de embargo latu sensu, y consecuentemente al ser arraigada o prohibido el zarpe, adquiere automáticamente la calidad de objeto ilícito, respecto a la enajenación que de ella se haga; al naviero le es restringida su disponibilidad material y jurídica, y además adquiere la cualidad de cosa incomerciable. El art. 1810 obsta en el mismo sentido a la compraventa de una nave arraigada, por constituir objeto ilícito. Similar relación puede ser hecha ante el art. 1578 Nº 2 del Código Civil, el pago realizado al acreedor es nulo “si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago”. Al respecto, también debe entenderse latu sensu el contexto de la palabra enajenación.

El detentador de la nave, pasa a tener la calidad jurídica de depositario o retenedor, teniendo título para conservar la cosa en su poder, pero careciendo de la facultad para disponer. Tiene todas las obligaciones y derechos que la ley le asigna como tal, entre las que se encuentra la de cuidar y conservar la cosa; normalmente, el depósito recaerá en la misma persona que tenía en su poder la nave o artefacto naval; pero si leemos el art. 295 inc. 1º del CPC veremos que puede ser designado como retenedor, el actor, el demandado o un tercero, pero, cuando se trata de la medida de retención o arraigo de naves va a corresponderle la calidad jurídica de un “simple depositario”, no como ocurre con la medida de retención ordinaria en la cual no se trata de un simple depositario, sino un depositario judicial.

En conclusión, la indisponibilidad es tanto material como jurídica, éste es el efecto gravitante de la medida; en su sentido material la inmovilización cobra entidad real a través de la prohibición de zarpe, mientras que jurídicamente la nave se convierte en un objeto ilícito y le sobreviene la calidad de inenajenable. Al respecto, no debe olvidarse la facultad del titular del crédito preferente de arraigar una nave hermana, esto es, aquella que pertenece al mismo dueño, o está sujeta a la misma administración, o es operada por esa misma persona, los efectos son los mismos.

La medida precautoria de arraigo puede ser solicitada judicial o prejudicialmente, de esta última trata el art. 1237 del C.Com. estableciendo la obligación del actor de expresar en su petición cuál es la acción que se propone entablar y someramente sus fundamentos, se trata en este caso en sentido estricto de una medida prejudicial preparatoria. Será, por ejemplo, medida prejudicial cuando el tribunal arbitral, que han designado las partes, no se encuentre aún constituido, y se haga necesario al futuro actor, pedir la concesión de la medida ante el tribunal civil ordinario de turno, competente.

El art. 1207 del mismo cuerpo legal, faculta al peticionario interesado para prevenir u ocurrir ante el tribunal competente en lo civil o al que especialmente el Libro III asigne competencia, para que conceda la medida, sin perjuicio de poder proseguir el juicio ante el tribunal arbitral una vez constituido, siempre y cuando las partes no hayan convenido por escrito radicar el asunto ante la justicia ordinaria.

Hay que destacar que la medida de arraigo no es excluyente ni obsta, a que él o los interesados en asegurar el cumplimiento de una obligación puedan obtener para seguridad de su crédito o de una resolución judicial, otras medidas cautelares de aquellas que establece el C.P.C., facultad que les confiere el art. 1240 del C.Com. al señalar que las disposiciones contenidas en el párrafo que regula al procedimiento de arraigo no excluyen el ejercicio de las medidas cautelares del derecho común. Por lo tanto, pueden operar conjuntamente inclusive, pero en cuanto a su regulación la medida de retención de naves obedece a su propia normativa especial y sólo afectará a la nave.

En conformidad con el art 2492 y 2514 del C Civil chileno la prescripción es un modo de extinguir las acciones y derechos por no haber sido ejercidas en cierto lapso de tiempo, el plazo se cuenta desde la exigibilidad de los derechos. La prescripción tiene dos fases, es adquisitiva y extintiva. La prescripción de las acciones conlleva la extinción de los derechos, y a contrario, toda acción por la que se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (art 2517 CC).

En una demanda la actora, trabajadora de casa particular en concepto del art 146 del Código del Trabajo, pretende que el juez declare su despido injustificado y que por lo tanto se condene a la demandada al pago de las prestaciones correspondientes, con interés, reajustadas, y costas. La demandada por su parte contesta que la relación no fue laboral, sino civil y esporádica, por lo que nada debía a la actora; en subsidio, en cuanto a la indemnización a todo evento más la compensación por feriado, opone excepción de prescripción (respecto a las prestaciones anteriores al 12 / 02 / 2002). La demandante trabajaba bajo relación de subordinación y dependencia con el empleador. El art 146 del código define a este tipo de trabajadores como aquellas personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una más personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar. Para los jueces resultó claro mediante las pruebas del caso que no se trató de por parte de la demandada de la adquisición de un servicio de aquellos que prestan las profesiones liberales o algunos oficios independientes. El tema a discutir se centró en la procedencia de la prescripción, debido a una poco afortunada lectura de las normas laborales.

La excepción de prescripción puede ser opuesta en cualquier estado del juicio, se funda en haber transcurrido el plazo establecido por la ley para deducir en la demanda la pretensión de que se trate. Su importancia es tal que de ser acogida esta excepción la acción será enervada. En primera instancia debe interponerse por escrito hasta antes de la citación a oír sentencia.

El juez de primera instancia declaró injustificado el despido y condenó a la demandada al pago de las indemnizaciones sustitutiva de aviso previo; indemnización a todo evento; compensación por feriado de dos periodos; el pago de cotizaciones previsionales por todo el tiempo servido; y reajustes, intereses y costas. La demandada estima el agravio, apela, y la corte rechaza la prescripción confirmando la sentencia en lo demás, excepto las costas, de las que la exime.

Recurre de casación en el fondo contra de esta última sentencia arguyendo infracción a la ley y pidiendo que se anule y se dicte fallo de reemplazo. Sostiene que la sentencia de segunda instancia dispone con infracción de ley la improcedencia de la prescripción de la obligación de cotización del 4,11 de la renta imponible mensual, por concepto de indemnización a todo evento del trabajador de casa particular, porque el derecho a exigir su pago prescribe en 2 años luego de haberse devengado el derecho, el cual se devenga mes a mes dado que no puede analogarse con la indemnización de mes por año la que surge como derecho una vez desvinculado al trabajador. Se apoya en el propio texto del art 163 inc 4º del Código del Trabajo parafraseando “lo dispuesto en los incisos anteriores no se aplicará en el caso de terminación del contrato de trabajadores de casa particular…” y haciendo hincapié en que para este trabajador se excluye expresamente la aplicación de las normas de la indemnización de mes por año, entre las cuales se encuentra el inc 1º del art 163 “…y el empleador le pusiere término en conformidad al art 161, deberá pagar al trabajador, al momento de la terminación….”, esto es, al momento de la desvinculación nace el derecho a pedir la indemnización, lo que no ocurre para el trabajador de casa particular, y por lo tanto, procede la prescripción mes a mes, transcurridos 2 años, de la obligación correlativa de pago del 4,11, derecho devengado mensualmente, y no al término del contrato.

La corte disiente y rechaza el fundamento de la pretendida casación, para los jueces el fondo de la cuestión debe comenzar en el entendido de la naturaleza de la “indemnización a todo evento” que fue demandada por la trabajadora, cuya procedencia comienza al momento de la privación de la fuente laboral por cualquier causa. Si el término de la relación laboral da derecho al trabajador de obtener tal indemnización, derecho de fuente legal y la responsabilidad de que el trabajador pueda disponer de esos fondos corresponde al empleador, no es concebible para la corte admitir que quede entregado al arbitrio del empleador-deudor el monto de la indemnización, la letra b del art 163 del Código del trabajo establece claramente que la obligación de efectuar el aporte tiene una duración de 11 años, por trabajador, desde el inicio de la relación laboral, y el derecho a demandarla prescribe en 2 años contados desde la desvinculación, no así la obligación del empleador de hacer el pago mes a mes.

El Fisco de Chile dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia de grado, arguyendo infracción por los jueces en la resolución del art 38 del DL Nº 2.186 sobre procedimiento de expropiaciones, norma por la cual se determina que el concepto de “indemnización” está referido al daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación, y que es consecuencia directa e inmediata de ella. La sentencia impugnada no hacía más que confirmar la de primera instancia en cuanto fija el valor del metro cuadrado del bien expropiado en $20.000, condenando al Fisco a pagar una suma de indemnización definitiva de $116.880.000.

Según el Fisco el daño efectivamente causado como consecuencia directa del acto expropiatorio debe entenderse como la pérdida que representa para el propietario el verse privado del inmueble y corresponde al valor económico, de mercado del bien, tasado en sus diversos rubros (terreno, edificios, plantaciones, otros). Denuncia que en el rubro “terreno” la corte desestima la tasación, prueba rendida conforme a la ley por el Fisco, y dispone que debe ser determinado el destino de uso del suelo del terreno expropiado y concluye que le está anexa una actividad económica, cual es la de servir al negocio de una Estación de Servicios y Venta de Combustibles. El fisco estima que en la tasación efectuada estaba considerada la existencia de una bomba de bencina, y que el establecimiento ya había sido tasado.

La Corte de casación resuelve haciendo la distinción entre lo que puede ser materia de este recurso y lo que no, para concluir rechazando la casación en el fondo. Anota que la determinación del monto de indemnización definitiva constituye una cuestión de hecho, entregada a la apreciación de los jueces de instancia, quienes tienen a cargo el estudio de las probanzas, y en virtud de ello los jueces elevaron el valor de la indemnización. Las circunstancias fácticas establecidas por los magistrados de grado son inamovibles para el tribunal de casación. Es más, cuando procede acoger la casación en el fondo, la corte debe separadamente además de invalidar el fallo impugnado, dictar una sentencia que se conforme a la ley y al mérito de los hechos establecidos con anterioridad. La naturaleza del recurso tiene por consecuencia la anulación de la sentencia impugnada en los casos expresamente indicados por la ley, cuando se haya dictado con error de derecho o infracción a la ley con influjo sustancial en lo dispositivo del fallo (767 in 1º CPC). Lo que se analiza es la legalidad de la sentencia, es un recurso eminentemente formal. No conocer cuestiones de hecho implica que recurso no constituye instancia (805, 807 CPC).

Según doctrina las leyes procesales se dividen en leyes ordenatoria litis y decisoria litis, las primeras ordenan las formas y la prosecución de los procedimientos, las segundas sirven para resolver el asunto controvertido; el recurso de casación en el fondo procede por infracción a las normas de orden de la litis.

Únicamente si para arribar al establecimiento de los hechos, los jueces a cargo de estudiar el fondo, han incurrido en infracción a las leyes reguladoras del valor de los medios probatorios, esto es, de haber transgresión a las normas procesales que establecen parámetros fijos de apreciación o valoración del mérito probatorio, y a la forma de hacerlos valer, en ese caso el recurso de casación puede prosperar. Las normas reguladoras de la prueba son aquellas normas fundamentales impuestas por la ley a los jueces, destinadas a asegurar el correcto juzgamiento.

En el caso en cuestión el recurrente no denuncia infracción alguna a las normas de tasación de los medios de prueba. Unicamente invoca infracción al articulo 38 del DL Nº 2.186.

En el D.L. Nº 2.186 “ley orgánica de procedimiento de expropiaciones”, el artículo 19, a raíz del pago en cuotas a plazo de la indemnización, regula el modo de calculo de los intereses, estableciendo que la suma original de las cuotas o anualidades se reajustará anualmente según IPC, en el periodo que media entre el mes anterior a aquél  de la fecha del acto expropiatorio y el mes anterior a aquél de pago efectivo de la cuota. Cada cuota a plazo devengará a contar de la toma de posesión material el interés anual establecido por la ley que autoriza la expropiación, si no lo señala será del 8%. En caso de mora, se aplicará el interés máximo penal para operaciones de crédito.

Lo que la norma no regula es lo relativo a los intereses que se devengan una vez hecha la consignación del monto de indemnización provisoria, en el caso que la indemnización definitiva fijada por el tribunal sea superior a la anterior. El razonamiento a efectuar parte de la noción de frutos civiles del artículo 647 del C Civil “se llaman frutos civiles los precios, pensiones, o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido. Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran”. Éste concepto, en la línea argumentativa con el art 20 de la ley de expropiaciones, que expresa “la indemnización subrogará al bien expropiado para todos los efectos legales”, significa que si al bien expropiado le subroga la suma indemnizatoria, teniendo el bien la capacidad para generar frutos, se traspasa dicha aptitud a la suma indemnizatoria. Como la ley no hace distinciones, debe entenderse que la suma indemnizatoria fijada posteriormente por el tribunal a raíz de la reclamación por la indemnización provisional genera también los frutos civiles respectivos, desde la toma de posesión material ya que ese es el momento en que el expropiado dejó de percibir los frutos, y el momento al que entra a subrogar en su patrimonio la suma indemnizatoria. Accesión es se llama al modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (643 C Civil); para complementar esta idea, los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera que los naturales (648 C Civil). No cabe duda de que existe un factor de justicia en semejante reflexión. En tanto que no sea regulada indemnización por sentencia definitiva no está determinada la suma final que subroga al bien, y por tanto el monto completo que genera los intereses.