Hipoteca de naves y artefactos navales en construcción.

Tanto las naves como los artefactos navales son hipotecables cuando se encuentran en proceso de construcción en un astillero, así lo advierte el art. 873 del C. Com. al avocarse a la regulación de las menciones de la escritura de constitución de la hipoteca en este estado de los bienes de que se trata, si bien el art. 873 se remite a los requisitos de contenido que establece el art. 870 para la escritura, excluye aquella mención relativa a la individualización de la nave o artefacto naval, fijada en su 2º numeral, para sustituirla por la individualización del astillero donde se esté realizando la construcción, con la fecha de inicio de esta y la fecha en que se espera la terminación de las obras; debiendo especificarse además, el largo de la quilla o del casco, según se trate de un artefacto naval o un buque; y además, el tonelaje presumido y aproximadamente sus otras dimensiones.

Concluye esta disposición mandando que debe ser expresada en la escritura, la matrícula a la cual pertenecen, el número correspondiente a ella, y si los tuviere, su nombre o individualización. Esta última parte encuentra su razón de ser en que las naves y artefactos navales en construcción, deben ser matriculados en el respectivo Registro de Matrícula de Naves en Construcción a cargo de Directemar. Así lo establecen, el art. 10 de la Ley de Navegación en conformidad con el art. 830 inc 1º C. Com. complementariamente con el Libro III del Reglamento de la Dirección General de Territorio Marítimo y de Marina Mercante, D.S. 163, al cual corresponde regular específicamente lo relativo a estas inscripciones exigiendo para este fin acompañar a estas el certificado del astillero o constructor para acreditar el hecho de la construcción así como el progreso de esta, art. 32.

Al terminar la construcción de la nave o artefacto naval el propietario debe solicitar la inscripción en el Registro de Matrícula que corresponda según el caso particular, una vez que se encuentre realizada esta segunda inscripción, Directemar de oficio ordenará la cancelación de la inscripción precedente y junto con ello dispondrá que sean anotadas al margen de la nueva inscripción de la matrícula las otras subinscripciones o anotaciones que sean pertinentes y que se encuentren vigentes, según preceptúan los arts. 17 de la ley de Navegación, y reitera el art. 33 del Reglamento.

Tiene importancia central la cobertura otorgada por el legislador a las partes o piezas correspondientes a la nave en estado de construcción las que son consideradas como partes integrantes de la obra principal, quedando bajo garantía con la nave o artefacto naval a la que accederán, al tenor amplio del art. 874, que establece: “se considerarán además partes integrantes (…) y sujetos a garantía, los materiales, equipos y elementos de cualquier naturaleza, susceptibles de ser individualizados como especies o cuerpos ciertos, que se hallen acopiados o depositados en el astillero y que estuvieren destinados a la construcción.”

Se debe considerar lo preceptuado en el art. 876 inc 3º en relación, ya que las partes comprendidas en la nave, como las establecidas en el art. 874 anteriormente visto, no son susceptibles de garantía independientemente, salvo que en la escritura las partes consientan algo diverso.

Y en franca concordancia con lo que normativamente determina la última parte del art. 874, que consiste en que no es óbice a la comprensión como partes de la nave el hecho que no se encuentren incorporadas a ella aún, siempre y cuando, dichos equipos y elementos se hayan individualizado suficientemente, esto es, en cuanto cuerpos ciertos, en la escritura de constitución del gravamen hipotecario.

Para cerrar este punto no debemos sino agregar algo sobre el art. 875 el cual consideramos tiene una vinculación al menos mediata con el principio de indivisibilidad de la hipoteca y la medida cautelar especial de arraigo, a cuyo estudio nos dedicaremos en lo sucesivo. Esta norma establece que el gravamen hipotecario subsistirá sobre la nave o artefacto naval en construcción una vez que las obras hayan concluido, salvo que las partes contratantes dispongan lo contrario, refuerza esta disposición el art. 17 de la Ley de Navegación, por lo que el acreedor, aún tiene derecho a recurrir al arraigo especial de naves para obtener la solución de lo adeudado.

El contrato de hipoteca naval.

La hipoteca naval en Chile siempre tiene su origen en un contrato solemne. Según el artículo 867 C. Com. sólo el propietario podrá hipotecar una nave u artefacto naval.

El usufructuario de la nave no puede hipotecar su derecho de usufructo ya que la nave es un bien mueble- así lo establece el art. 828 del mismo código-, sí podría en cambio constituirlo en prenda. No olvidemos que se presume propietario a la persona a cuyo nombre esté registrada la inscripción.

Requisito preliminar  para que tenga efecto la constitución de la hipoteca es que se halle debidamente inscrita en el registro de matrícula de naves

mayores de 50 toneladas o de artefactos navales mayores.
La hipoteca naval de manera acorde con la norma general en el derecho común puede ser celebrada mediante mandatario, pero este mandato debe ser solemne y especial, primero porque el contrato de hipoteca es solemne y, segundo, porque constituye principio de enajenación, es una especie de acto de disposición, de ahí la necesidad de la especificidad.

Antecedentes y rasgos del arraigo de naves.

Antes de la reforma al Libro III del Código de Comercio, ante la carencia de una medida precautoria específica que correspondiera a las necesidades del derecho marítimo mercantil, esto es, que tuviere por objeto hacer efectivo el derecho de persecución de los acreedores preferentes, mediante el aseguramiento del cumplimiento de la obligación, la práctica jurídica hacía uso de la medida precautoria de retención de bienes que contempla el art. 290 Nº 3º del Código de Procedimiento Civil, que no gozaba de la eficacia y expedición requerida cuando procedía sobre las naves objeto de garantía, y consecuentemente, la institucionalización de una medida precautoria propia del Derecho Marítimo aplicada a la función de hacer efectivo de manera eficaz el derecho de persecución propio los créditos privilegiados e hipotecarios, que tienen por objeto de garantía a la nave, es el resultado de la necesidad imperiosa de contar con un medio Ad Hoc para tal efecto, destinado al uso y situación concretos.

Tal es su especialidad que, a diferencia de la medida de retención de bienes común regulada en el C.P.C., el arraigo o retención de naves, sólo puede dirigirse contra la nave afectada inmediatamente por el gravamen o una nave hermana, jamás sobre los otros bienes muebles propiedad del naviero, cuales son susceptibles de ser objeto de los medios generales de cautela. Sin perjuicio de la facultad de los acreedores que no gozan de derecho de preferencia, para recurrir a las medidas cautelares comunes, conforme a la facultad que les otorga el art. 1240 del C.Com.

A esta medida precautoria especial son aplicables supletoriamente las normas que regulan las medidas cautelares de los Títulos IV y V del Libro II del C.P.C, porque así lo manifiesta expresamente el art. 1239 del C.Com., por cierto, que en todo aquello no regulado especialmente, siempre y cuando no implique antinomias, o ante la falta de acuerdo entre las partes si han convenido someter el conocimiento a arbitraje.

Nuestro Código de Comercio, de modo claro consagra que los créditos preferentes, privilegiados e hipotecarios, dan al acreedor el derecho de perseguir la deuda en la nave o artefacto naval, con el fin de obtener su pago, dentro del estricto orden de prelación, siendo el medio o instrumento preparativo idóneo al efecto la medida de inmovilización de naves. Tanto el acreedor hipotecario como el titular de un privilegio de aquellos que regla el libro III del C.Com., pueden ejercer el derecho de persecución por medio del procedimiento de arraigo de naves, en virtud de lo dispuesto por los arts. 843 y 1231 del C.Com.

Expresa el art. 1231 que el titular de un crédito privilegiado, de los que regula el código, tiene derecho a solicitar esta medida “para garantizar el ejercicio del crédito privilegiado o para asegurar el cumplimiento de una resolución judicial que implique la realización de la nave o artefacto naval afectos al gravamen”. La redacción de esta norma puede ser objeto de crítica, ya que el legislador debió utilizar el concepto de “Crédito Marítimo”, como es dado en el Derecho Internacional.

Desde la propia nomenclatura que recibe esta medida, es una construcción del Derecho nacional, en el Derecho Internacional aunque de un modo análogo se le denomina “embargo preventivo de buques”, terminología no acogida al tiempo de la reforma que modernizó nuestro Derecho Marítimo colocándolo al nivel de la regulación internacional, porque se distancia nuestra medida cautelar de arraigo, primero significativamente de la terminología de los tratados, y por añadidura, de la normativa nacional, pues difiere del embargo de bienes, ambas conceptualizaciones, arraigo y embargo, constituyen procedimientos cuya naturaleza es diferente, así lo sostiene el texto del art. 1232 del C.Com. cuando se encarga de hacer sinónimos los términos arraigo, prohibición de zarpe, retención e inmovilización de naves, en su parte final establece claramente: “no se comprende dentro de estas expresiones el embargo de una nave decretado en un procedimiento de apremio”. Norma semejante a la del convenio de Bruselas de 1952.

Pero aun cuando arraigo de naves y embargo, son procedimientos diversos, el arraigo configura en definitiva en la cosa al objeto ilícito a que se refiere el art. 1464 del Código Civil, ya que esta medida se comprende en el sentido amplio de embargo, es una forma de embargo latu sensu, y consecuentemente al ser arraigada o prohibido el zarpe, adquiere automáticamente la calidad de objeto ilícito, respecto a la enajenación que de ella se haga; al naviero le es restringida su disponibilidad material y jurídica, y además adquiere la cualidad de cosa incomerciable. El art. 1810 obsta en el mismo sentido a la compraventa de una nave arraigada, por constituir objeto ilícito. Similar relación puede ser hecha ante el art. 1578 Nº 2 del Código Civil, el pago realizado al acreedor es nulo “si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago”. Al respecto, también debe entenderse latu sensu el contexto de la palabra enajenación.

El detentador de la nave, pasa a tener la calidad jurídica de depositario o retenedor, teniendo título para conservar la cosa en su poder, pero careciendo de la facultad para disponer. Tiene todas las obligaciones y derechos que la ley le asigna como tal, entre las que se encuentra la de cuidar y conservar la cosa; normalmente, el depósito recaerá en la misma persona que tenía en su poder la nave o artefacto naval; pero si leemos el art. 295 inc. 1º del CPC veremos que puede ser designado como retenedor, el actor, el demandado o un tercero, pero, cuando se trata de la medida de retención o arraigo de naves va a corresponderle la calidad jurídica de un “simple depositario”, no como ocurre con la medida de retención ordinaria en la cual no se trata de un simple depositario, sino un depositario judicial.

En conclusión, la indisponibilidad es tanto material como jurídica, éste es el efecto gravitante de la medida; en su sentido material la inmovilización cobra entidad real a través de la prohibición de zarpe, mientras que jurídicamente la nave se convierte en un objeto ilícito y le sobreviene la calidad de inenajenable. Al respecto, no debe olvidarse la facultad del titular del crédito preferente de arraigar una nave hermana, esto es, aquella que pertenece al mismo dueño, o está sujeta a la misma administración, o es operada por esa misma persona, los efectos son los mismos.

La medida precautoria de arraigo puede ser solicitada judicial o prejudicialmente, de esta última trata el art. 1237 del C.Com. estableciendo la obligación del actor de expresar en su petición cuál es la acción que se propone entablar y someramente sus fundamentos, se trata en este caso en sentido estricto de una medida prejudicial preparatoria. Será, por ejemplo, medida prejudicial cuando el tribunal arbitral, que han designado las partes, no se encuentre aún constituido, y se haga necesario al futuro actor, pedir la concesión de la medida ante el tribunal civil ordinario de turno, competente.

El art. 1207 del mismo cuerpo legal, faculta al peticionario interesado para prevenir u ocurrir ante el tribunal competente en lo civil o al que especialmente el Libro III asigne competencia, para que conceda la medida, sin perjuicio de poder proseguir el juicio ante el tribunal arbitral una vez constituido, siempre y cuando las partes no hayan convenido por escrito radicar el asunto ante la justicia ordinaria.

Hay que destacar que la medida de arraigo no es excluyente ni obsta, a que él o los interesados en asegurar el cumplimiento de una obligación puedan obtener para seguridad de su crédito o de una resolución judicial, otras medidas cautelares de aquellas que establece el C.P.C., facultad que les confiere el art. 1240 del C.Com. al señalar que las disposiciones contenidas en el párrafo que regula al procedimiento de arraigo no excluyen el ejercicio de las medidas cautelares del derecho común. Por lo tanto, pueden operar conjuntamente inclusive, pero en cuanto a su regulación la medida de retención de naves obedece a su propia normativa especial y sólo afectará a la nave.

La naturaleza jurídica de las naves

Desde tiempos remotos de ha discutido acerca de qué clase de bien es una nave, la concepción romanista de las cosas las consideró muebles, idea que hereda nuestro Derecho y que está objetivada en el artículo 828 del Código de Comercio al señalarnos que la nave es un bien mueble, pero están regidos especialmente, es así que el propio artículo se encarga de dejar asentado que estos bienes muebles se encuentran sujetos a las reglas del Libro III del referido código y a las demás leyes especiales, luego, termina el texto de la norma estableciendo que en su defecto se aplicarán las disposiciones de derecho común sobre los bienes muebles, conforme al principio de especialidad de la ley, contemplado en el art. 4º del Código Civil, las disposiciones contempladas en los códigos de Comercio, de Minería, del Ejercito y Armada, y demás leyes especiales se aplicarán con preferencia a las de este código (Civil).

Desde un punto de vista no parece apropiado concebir a la hipoteca sobre una cosa mueble como es una nave o un artefacto naval, sobre todo porque al mismo resultado se podría llegar al establecer una prenda sin desplazamiento sobre dichos bienes, ha quedado impresa la vieja antítesis dogmática entre prenda e hipoteca en el sentido de que si se privara al dueño de la nave de la detentación material de esta no podría o le sería muy difícil solucionar el crédito, puesto que es precisamente el beneficio económico obtenido como producto de su utilización tanto la finalidad del contrato de ese crédito como el medio con el que se obtendrá finamente su pago, hay que tener presente que la contratación marítima tiene fisonomías propias que se apartan de los esquemas civiles.

El Código Civil define la hipoteca civil en su artículo 2407 como un derecho de prenda, erróneamente, pero que se constituye sobre inmuebles, estableciendo más adelante en el art. 2418 que la hipoteca sólo tiene lugar sobre bienes raíces que se posean en propiedad y sobre naves, y en concordancia con esta distinción el art. 828 del C. Com., históricamente posterior, expresa que las naves son muebles. Hay que mencionar también el hecho siguiente, es en el derecho común donde encontramos el origen normativo de la hipoteca de naves en Chile en su sentido propio, pues como veremos más adelante, su concepción legal anterior a la codificación provenía del Derecho peninsular e indiano.

Otra consecuencia de la especialidad de la mirada normativa que hay que dirigirle al marco jurídico especial de la hipoteca naval está dado respecto al régimen de privilegios sobre los bienes muebles, pues el Libro III del Código de Comercio se aparta de la lógica que dirige al derecho civil o común, así queda de manifiesto en el art. 838 inc 1º al ordenar generalmente que “los privilegios establecidos en este título (titulo III del Libro III), serán preferidos y excluirán a cualquier otro privilegio general o especial regulados por otros cuerpos legales, en cuanto se refieran a los mismos bienes y derechos”.

En cuanto a su especial naturaleza jurídica y consecuentemente, porque la nave como tal ha llegado a configurarse como una fuente de crédito independiente del resto del patrimonio, el profesor Eugenio Cornejo F., opina que el derecho marítimo en su evolución ha originado una infraestructura jurídica propia mediante el concepto de universalidad autónoma de la nave, así lo atestigua el concepto “one Ship, one company” utilizado en el derecho marítimo internacional y que consiste en que dueño o el armador o quien explota varias naves acostumbra constituir una sociedad distinta para cada una de ellas con el objeto de gestionar más eficazmente cada nave, su actividad empresarial, comercial y crediticia: existe la noción de que la nave es en jerga marítima “una fortuna de mar”, dotada de aislamiento jurídico por su especialidad.  La reflexión del profesor Eugenio Cornejo desemboca en la consideración de que en otras legislaciones donde hay lugar a la identificación entre el derecho de persecución y la acción in rem, esto es, la posibilidad de demandar a la nave en ejercicio de la acción in rem, facilita la efectividad de la responsabilidad del deudor, porque en la práctica las naves pueden no estar en manos del dueño, sino fletadas o subfletadas y el acreedor se ve con frecuencia enfrentado a la dificil la tarea de indagar sobre si se trata o no de su legítimo contradictor, para evitar la nulidad de su demanda. Esto porque en estas legislaciones la nave es la persona jurídica, lo que no ocurre en nuestro Derecho, en el cual es inconcebible emplazar a la nave en ejercicio de la acción in rem. Sin embargo aunque en Chile la tradición es otra, y es la que ha seguido el legislador, es necesaria la intervención judicial.

Un tópico al respecto, de especial relevancia, está dado por la Ley Nº 19.857 publicada el 11 de febrero de 2003 que crea las “Empresas individuales de responsabilidad limitada”, esta reciente ley abre la posibilidad de constitución en Chile de una modalidad que podría ser equivalente a las sociedades que el derecho anglosajón acuñó con la denominación “one ship companies”, lo que significa un gran avance en beneficio de los armadores nacionales quienes pueden disgregar su Fortuna de Mar, para hacer más eficiente la gestión económica de las naves, en relación a los gravámenes reales que instituyan en ellas. Cabe apuntar que es la existencia de estas sociedades lo que da ocasión a los casos en que el legislador comercial legitima la existencia del derecho de arraigo de nave hermana, ampliando las seguridades de los acreedores sobre el patrimonio armatorial cual es la relevancia práctica del art. 1234 del C. Com. que consagra esta institución, precaviendo de este modo la elusión de la solidaridad patrimonial del dueño de dos o más naves.

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(11)  Una opinión semejante, desde una perspectiva evolutivo-histórica la encontramos en palabras de C. Barroilhet, en El arraigo de naves y especialmente del arraigo de nave hermana, Capítulo I, de la obra del autor.
(12)  Eugenio Cornejo Fuller; Derecho Marítimo Chileno: explicaciones sobre el Libro III del Código de Comercio: de la navegación y del comercio marítimos. Pág 45. Ediciones Universitarias de Valparaíso, de la Universidad Católica de Valparaíso.

El arraigo de naves: su instauración en el Derecho Marítimo chileno

En el año 1983 la Comisión de Reforma del Libro III del Código de Comercio concibió en su proyecto original un sistema nuevo de acción, que en lo fundamental se basó en instaurar la facultad de los acreedores privilegiados para perseguir la nave afectada en el ejercicio de la medida especial de arraigo de nave, ante el tribunal ordinario del lugar en que ésta se hallase. Sin embargo, la regulación procesal no aparece sino hasta la elaboración del Proyecto de la Comisión Revisora en 1985.

Para la Comisión se hace evidente la imperfección de la medida precautoria de retención de bienes del derecho procesal común aplicada en el ámbito marítimo, su juicio de realidad acerca de las necesidades del tráfico marítimo da origen a la existencia lo sustancial del actual párrafo 5 del Título VIII, del Libro III, plasmado por la Comisión Redactora del proyecto en el año 1985, y adecuado conforme a la lógica del Libro III finalmente por una Comisión Legislativa aquel mismo año.

Para la instalación en la normativa marítima las Comisiones tuvieron como meta la modernización del derecho marítimo, y tal como en el caso de la estructuración positiva de las reglas que configuran a la hipoteca naval, en la construcción del arraigo especial de naves y su correlato procedimental, se tuvo bajo análisis por las comisiones muy principalmente el Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas sobre Embargo Preventivo de Buques de Navegación Marítima, de Bruselas, de 1952, y el Convenio Revisor del anterior, suscrito en Lisboa en 1985, a los cuales Chile no adhirió, optando por modificar su derecho interno, tampoco lo ha hecho respecto de la última Convención Internacional de Ginebra sobre Arraigo de Naves de 1999.

El texto del Convenio de Bruselas de 1952 y del Convenio de Lisboa de 1985, que sirvió como una de las bases para el estudio de la Comisión de Reforma del Libro III del Código de Comercio, en su art 1º establecía un concepto de “Crédito Marítimo”, este es: “Crédito Marítimo significa alegación de un derecho o de un crédito que tenga una de las siguientes causas siguientes” , y en su letra q) determina: “q) Cualquier hipoteca naval y cualquier mortgage;” Para la convención de 1952 de Bruselas, “embargo” significa la inmovilización de un buque con la autorización de la autoridad judicial competente para la garantía de un crédito marítimo, pero no comprende el embargo de un buque para la ejecución de un título. Como puede leerse, no es usado el término “Crédito Preferente”, sino el concepto diferente de “Crédito Marítimo”, conceptualización que entra en claro conflicto con las acepciones de “privilegio y preferencia” utilizadas en el derecho común, en lo que nos interesa, provenientes del Código de Comercio francés inspirador de nuestros Códigos, Civil y de Comercio.

Es imposible soslayar que aunque es procedente por todos los anteriores argumentos el arraigo especial de naves por parte del titular de un crédito hipotecario cuya garantía consista en la nave, llama la atención que el legislador haya abarcado a la hipoteca dentro del concepto de privilegio marítimo, así puede desprenderse con claridad del propio texto de la ley, como puede verse, por vía de ejemplo, el Título III del Libro III, párrafo 2º, lleva por nombre “de los privilegios sobre la nave y los fletes” establece el orden de prelación dentro del que se ubica, en el art. 845, a los créditos hipotecarios que afecten a la nave. Del mismo modo el art. 850 inc 1º conforme al cual “los privilegios sobre la nave podrán hacerse efectivos en las indemnizaciones de seguro de las mismas”, norma aplicable a la hipoteca, y el inc. 4º “con excepción de la hipoteca, los privilegios sobre una nave no podrán hacerse efectivos sobre las subvenciones u otros subsidios otorgados por el Estado.” A ello se agrega la opinión de la doctrina más autorizada, el Profesor Eugenio Cornejo Fuller escribe “…no existe en el Derecho Marítimo chileno la acción de desposeimiento del bien hipotecado. Pero, en cambio, de acuerdo con el párrafo 5, Título VIII del Libro III, Del procedimiento sobre arraigo o retención de naves y su alzamiento, la medida especial precautoria sobre una nave hipotecada es totalmente viable porque tal gravamen constituye un privilegio sobre la nave, y para los fines de garantizar mejor la acreencia, el acreedor puede ejercitar es derecho de retención o arraigo, sin más trámite, cumpliéndose las demás exigencias que se señalan en el título aquí aludido.” Aún cuando existen argumentos que sostienen el sentido y alcance de la normativa en cuestión, no debemos evadir que aún cuando se trate de privilegios marítimos y no comunes, existe la regla insoslayable de que los privilegios son derecho estricto, establecidos por ley, haciéndose necesaria la corrección conceptual cuando el texto legal adolece de falta de precisión en los términos que utiliza.

Las naves y los artefactos navales: conceptualizaciones.

Para continuar nuestro avance sobre la comprensión de los tópicos que conforman el contenido de este trabajo  será necesario aprehender qué es una nave, la importancia de ello, además de ser necesaria para el entendimiento grosso modo de la institución en estudio, radica en que de la especial naturaleza de estos bienes y su utilización, y para decirlo más concretamente, de los elementos estructurantes tanto de la cosa como de sus usos y beneficios, desde la cual emerge a la norma jurídica su constitución conceptual, va a depender sustancialmente la extensión de los derechos reales que potencialmente podrían inherir tanto en naves como en los artefactos navales.

Para René Rodière, una nave es una máquina flotante destinada a la navegación marítima; mientras que para Vivanti “nave” es toda embarcación apta para surcar las aguas, tanto marítimas como continentales y apta, para recibir y transportar, sobre las aguas, personas o cosas.

En concepto de la Real Academia de la Lengua Española el vocablo nave proviene del latín “navis” correspondiente al sustantivo barco como “toda construcción capaz de flotar”, latu sensu, teniendo al latinazgo navis como raíz, la R.A.E. nos entrega un significado general; es esto comprensible dado que nuestro legislador utiliza la palabra nave para comprender a los artefactos navales y a otras construcciones y no únicamente a los barcos.

Son variadas las posibles definiciones, tanto de lo que es una nave como de los artefactos navales, debido a la gran variedad de estas y aquellos, así como también en consideración a su naturaleza o destino, público o privado. Por lo anterior las definiciones tienden a la generalización. En el derecho comparado la tendencia es la misma, puesto que por regla general las legislaciones extranjeras o establecen un concepto muy general o no aportan una definición legal, aun cuando sí establecen ciertos elementos y características que permiten comprender a que naves y artefactos se aplican sus leyes de manera particular, lo que no es de extrañar en esta rama del derecho.

En Chile el legislador sí ha dado las definiciones legales al respecto, y se encuentran en el artículo 826 del Código de Comercio, conforme al cual “nave es toda construcción principal, destinada a navegar, cualquiera sea su clase y dimensión”. Este concepto está complementado por el artículo posterior, el art. 827 que añade: “el concepto de nave comprende tanto el casco como la maquinaria y las pertenencias fijas o movibles que la complementan. No incluye el armamento, las vituallas ni fletes devengados”. Lo que no quiere decir que dentro del significado de “nave” sean elementos esenciales las pertenencias fijas o movibles, porque mediante el acuerdo entre partes pueden ser excluidas del gravamen hipotecario, el legislador suple la falta de estipulación a su respecto considerándolas análogas a los inmuebles por destinación.

También, en relación con el concepto de nave, y conforme al art. 827 es posible afirmar que la noción de “especie mueble” aplicada está determinada por un principio de identidad de especial relevancia, esta idea se desprende de diversos artículos, el 829 expresa “la nave conserva su identidad, aun cuando los materiales que la forman o su nombre sean sucesivamente cambiados”; lo mismo ocurre con los accesorios una vez que han pasado a formar parte de ella, así el art. 839  al referirse a los privilegios en su inc. 3º hace presente que “no pueden constituirse prendas, gravámenes, prohibiciones y embargos independientemente sobre partes o pertenencias ya incorporadas a naves o artefactos navales”, este principio tiene radical importancia en relación a los bienes sobre los que se extiende la hipoteca, podemos decir que la extensión tiene como fundamento la identidad de la nave si estos bienes que acceden a ella se consideran incorporados o partes integrantes.

El artículo 826 en su inciso 2º establece la definición legal de artefacto naval señalando que son aquellos que están destinados a cumplir en el agua funciones de complemento de actividades marítimas o de explotación de los recursos marítimos, nombrando por vía ejemplar a los diques, grüas, gabarras, ganguiles, chatas, pontones, plataformas fijas o flotantes, las balsas y las claraboyas; excluyendo del concepto a las obras portuarias aunque se internen en el mar.

Valga como precedente lo dicho en los parrafos anteriores, en relación a la extensión de la hipoteca, puesto que, estas distinciones tienen una importancia gravitante en el nexo que une a la hipoteca y el arraigo de naves porque el arraigo puede ser referido tanto a la nave o artefacto naval como a partes o pertenecias que se han separado o estuvieren destinadas, aun cuando la nave hubiese cambiado de nombre.

La Hipoteca Naval en Chile.

Esta materia ha sido regulada en periodos diversos, como puede leerse en el Mensaje del Código de Comercio, la primera reglamentación se remonta a la época colonial, tiempos en que tenían pleno vigor las leyes peninsulares e indianas caracterizadas por la falta de concepción orgánica en la normalización del Derecho Mercantil, encontrándose disperso entre la normativa de orden civil; este período podemos dividirlo en dos etapas, aquella anterior al establecimiento del Consulado de Santiago en 1797 año que marca la aplicación de las Ordenanzas de Bilbao, y el periodo posterior que abarca hasta mediados del siglo XIX.

Las leyes peninsulares recibieron aplicación aún después de la Independencia, incluso hasta la promulgación del Código de Comercio el 23 de noviembre de 1865, sin embargo, la codificación del derecho mercantil naviero chileno es tardía, de hecho no significó, sino hasta 1919 con la ley 3.500, la concreción legal orgánica de la institucionalización de la Hipoteca Naval en cuanto tal.

Inmersa en este panorama, la primera norma patria, en sentido estricto, que estableció la existencia jurídica de la hipoteca naval es el Código Civil en 1855  en su artículo 2418 que dispone: “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves.

Las reglas particulares relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de Comercio.”

Este artículo instala a nivel positivo el concepto de hipoteca naval, pero de manera proyectiva, dejando para un futuro Código de Comercio su reglamentación, sin embargo no fue contemplada por el legislador en el código de 1865.

Con anterioridad al 20 de febrero de 1919, fecha en que la ley Nº 3500 encargada de normar la institución comenzó a regir, para constituir garantías reales sobre naves los particulares recurrían a la antigua normativa peninsular, dispersa y antigua, y a la ley civil aplicada a los inmuebles, y en ciertos casos la constitución de estos gravámenes participaba tanto del carácter de la prenda como de la hipoteca, haciendo patente el hecho de que el sistema de créditos ligados al comercio naviero adolecía en un nivel importante de un factor de inseguridad jurídica y cuyos efectos negativos eran obstáculo al momento de acceder a crédito para los astilleros y armadores nacionales.

Posteriormente la ley 4.602 del 18 de Junio de 1919 deroga el título II de la ley 3.500 y además autoriza al presidente de la república a fundir en un solo cuerpo legal la ley 4.602 y el titulo I de la ley 3.500.

Desde el 12 de Julio de 1988 la hipoteca naval queda regulada por el libro III del Código de Comercio, a raíz de la modificación introducida a su articulado por la ley 18.680, con ello la hipoteca naval alcanza un óptimo nivel de organicidad.

El actual Título III del Código de Comercio se denomina “De la navegación y del comercio marítimo”, unificando estas dos materias pertenecientes en la práctica a un mismo ámbito jurídico. Hay además que sumar a estas disposiciones otros cuerpos legales reguladores complementarios, estos son, el D.L. 2.222 de 21 de mayo de 1978 que sustituyó a la antigua ley de navegación de 1878, su respectivo reglamento contenido en el D.S Nº 24 del 14 de febrero de 1986 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones; y se suma, el D.S. Nº 163 de 1981 que reglamenta el Registro de Naves y Artefactos Navales, importante y complementario en muchos aspectos de las leyes antes transcritas debiendo reiterar en sus pasajes muchas de aquellas normas.

La normativa vigente ha modernizado la legislación patria en concordancia con el progreso experimentado en Derecho Internacional hasta los tiempos de la reforma al Código de Comercio, y que en general pervive entre las naciones que lo han hecho parte de su Derecho; nuestra puesta al día en aquel entonces se hizo de acuerdo principalmente al Convenio Internacional relativo a los privilegios marítimos y a la hipoteca naval, celebrado en Bruselas el 10 de abril de 1926; y al Convenio Internacional sobre privilegios marítimos e hipoteca naval de 1967 celebrado igualmente en Bruselas con el objeto de reformar el tratado anterior. A esta reforma también se debe la introducción del procedimiento especial de arraigo de naves, que sustituye en nuestro país a la acción in rem específica, ante la carencia de una instauración legal en la especie en estudio, opción legislativa que trataremos más adelante in extenso en aquello que es materia de nuestro estudio actual.

(Extracto de memoria de prueba: por Pablo A Escalona Román. Derechos Reservados)

Crítica a la institucionalización en Chile del sistema de Hipoteca Naval & Arraigo de Naves.

El derecho marítimo institucionalizado en Chile tardíamente, y modernizado según las exigencias del Derecho Marítimo Internacional a mediados de la década de los 80` no ha sido objeto de nuevas reformas integradoras de la hipoteca naval a los avances enormes en materia económica y comercial; todavía, frente a las naciones que han adoptado el sistema de banderas de conveniencia, nuestro sistema, presenta un formalismo notable, característica digna de ser revisada de acuerdo con los avances tecnológicos, y desde la perspectiva de apertura a la inversión extranjera, habiendo Chile suscrito una importante cantidad de acuerdos de libre comercio y APPI`s , poseyendo una nueva legislación de arbitraje comercial internacional mediante la ley 19.971 publicada el 29 de septiembre del año 2004  complementada por otras normas . Es de suma importancia revisar la coherencia de la exigencia de una gama amplia de requisitos y formalismos a la luz de los avances tecnológicos y a la necesidad de conductos rápidos y eficaces para la contratación del crédito, y llama la atención que actualmente la certificación, contratación, firma y documentación electrónica, aun cuando están en pié de desarrollo suficiente para reformar y modernizar los sistemas registrales y de gestión, sin embargo, pareciera no ser una prioridad en cuanto a cómo se ordenan hacia la institucionalidad en estudio con miras a su perfeccionamiento, progreso y estímulo.

La utilidad que nos presentaría una modernización de esta naturaleza seguramente permitiría mejorar el acceso al crédito con la finalidad de construcción, compraventa y reparación de naves en nuestro país, lo que redundaría en un impulso para la industria naviera y el comercio relacionado, habida cuenta de la necesidad de buques mercantes a nivel internacional a causa del creciente incremento del tráfico transoceánico de mercancías; junto con ello, no es un sueño lejano que Chile pueda posicionarse como sede en la región en esta área, habida cuenta de que posee un sistema de arraigo naval que presenta ventajas comparativas únicas en el contexto regional.

La tradición de respeto de nuestra nación con respecto a los derechos de las gentes de mar, así como también el interés de salvaguarda de la seguridad y el respeto a las reglamentaciones jurisdiccionales y a los convenios internacionales, nos impide adoptar el modelo de banderas de conveniencia, criticadas precisamente tanto por organismos internacionales como por abundante doctrina jurídica internacional, debido a la falta de seguridad que representan para las personas que ejercen profesiones y oficios en altamar y la protección de sus derechos, pero dicho modelo, presenta características de desformalización importantes que constituyen un paradigma de referencia. Panamá, pertenece al conjunto de naciones con registro abierto para la matrícula de buques mercantes, denominado sistema FOC´s o pabellones de conveniencia, es el registro abierto con el mayor número de naves, creado en el año 1925, eliminó las restricciones relativas a la nacionalidad y residencia de la propia gente de mar y los armadores, en el se inscriben tanto naves nacionales como extrajeras, ofreciendo sobre la base de su legislación orgánica, ventajas fiscales competitivas, exenciones tributarias, protección jurídica de los títulos de propiedad e hipotecas de buques y un régimen laboral y social especial. El problema está en la fiscalización y control, ya que lo normal es que estas naves no se encuentren efectivamente sujetas a las leyes de jurisdicción del o los estados que forman parte de sus travesías.

Esta desformalización en el sistema panameño nos muestra algunas características de las cuales a dos haré una breve mención ejemplar; la primera de ellas es el “Registro Preliminar de Hipoteca”, en el cual son anotadas las hipotecas en el día de su celebración a través de un Cónsul quien remite vía fax o telex una copia del documento a la Dirección General de Registro Público de Panamá, o se efectúa directamente ante dicha Dirección.  La protocolización debe realizarse por un abogado habilitado para el ejercicio en la República de Panamá, y luego debe ser presentada para su inscripción definitiva en un plazo de seis meses desde la publicación en el diario del registro público del registro preliminar. Esto, en otras palabras, permite gravar con hipoteca una nave para respaldar un crédito concedido por entidad financiera en el exterior con seguridad suficiente y con presteza, esta institución constituye un ejemplo que bien podríamos adoptar y adaptar a nuestra institucionalidad registral.

Otro ejemplo de esta simplificación lo constituye la ratificación por Panamá del Convenio de la Haya de 1961 que suprime la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros mediante la sustitución de una apostilla. La Apostilla es un certificado adherido a un documento expedido en una nación parte, mediante el cual el gobierno, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, avala la autenticidad de la firma y el titulo con que ha actuado el funcionario que suscribe el documento.

El congreso panameño actualmente estudia la implementación de una reforma orgánica al Código de Comercio, el proyecto que constituye un verdadero Código Marítimo, considerando la especialidad de este Derecho.

En este proyecto la hipoteca naval es colocada  en un grado de preferencia muy semejante al que le corresponde en nuestro código, son anteriores en ambos casos, 1º las costas judiciales y desembolsos con ocasión del juicio, 2º las remuneraciones de la dotación, exceptuando la de prácticos ubicada en el proyecto panameño en posteridad a la hipoteca; 3º en Chile, los derechos y tasas de puerto, y en Panamá, las indemnizaciones por perjuicios causados por culpa o negligencia; 4º en Chile, los gastos por auxilios en el mar y contribuciones por avería gruesa, mientras que en Panamá las deudas por contribución en las averías comunes, y en Chile en 5º lugar encontramos las indemnizaciones por daños y averías comunes, y luego de ellas, la hipoteca naval. Sólo he mencionado los grados anteriores a la hipoteca. Comparativamente, resalta en el proyecto panameño, que aunque taxativo como el que rige en Chile, cierta generalidad, mayor que la apreciada en nuestro sistema, cual es más restrictivo interpretativamente.

La opción tomada con la reforma del libro III del Código de Comercio chileno, y de otras leyes complementarias, permitió a fines de la década del 80´ que desde entonces nuestro Derecho Marítimo dejara de representar una barrera anquilosada compuesta de normas obsoletas y antiguas, pero la normativa internacional que le sirvió como matriz inspiradora, ha sido revisada sin que Chile hubiere formado parte en estas actualizaciones y reformas, es la desventaja de no haber sido parte en aquellas Convenciones Internacionales, sin embargo, tampoco hoy aparecen indicios que manifiesten el interés de hacerse parte de las corrientes del Derecho Internacional que buscan mejorar las condiciones por las cuales las naciones regulan particularmente los institutos de la hipoteca y el arraigo de naves. Si trazamos una línea directriz entre los Convenios Internacionales referidos a la hipoteca y a los privilegios marítimos , aquellos que sirvieron como fuente a la ley 18.680, que modificó al Libro III del Código de Comercio, los convenios de 1926 y de 1967 de Bruselas, reflejan una sucesiva mejora al orden de prelación de la hipoteca naval y el mortgage, desde la instauración por Convenio de 1926 de la norma de derecho internacional privado que obliga a los Estados parte a reconocer y respetar entre sí la validez y el grado de prelación del pabellón, los que antes pasaban a ser considerados de segundo orden si la nave tenía una matrícula extranjera, hasta la Convención de 1967 cuya función es otorgar a la hipoteca o mortgage un mejor derecho entre las preferencias respecto al convenio anterior , momento en que dicha mejora pasa a ser respetada por los estados miembros entre sí. Chile no es miembro partícipe en ninguna de estas convenciones, pero el Código de derecho Internacional Privado o Código de Bustamante, tiene pleno vigor.

El Convenio Internacional sobre privilegios marítimos e hipoteca naval de 1993 constituye en lo sustantivo una revisión del convenio de 1967, y no ha sido suscrito por nuestro país, en mi modesta opinión nuestra nación debiera hacerse parte porque dichos tratados recogen en sus disposiciones la reglamentación que se da para sí la comunidad internacional en interés común. Y la consideración exacta del grado de preferencia y el valor de la hipoteca celebrada en el extranjero, y el caso de las naves matriculadas en el extranjero, debiera estar determinado en nuestro código, sin contradicciones, aun cuando en virtud de la integración normativa hemos dado con una solución, no es suficientemente satisfactoria si contamos igualmente con una segunda interpretación restrictiva sobre la misma hipótesis.

También considero necesario reparar en el asunto de la notificación al domicilio especial que el acreedor hipotecario debe fijar en el contrato otorgado por escritura pública y del cual debe quedar constancia en la inscripción hipotecaria, aunque no es un elemento esencial del contrato, la determinación de domicilio dentro del territorio de la república, el legislador debió ser claro acerca de la procedencia del art. 54 del C.P.C., estableciendo el reenvío a esta disposición expresamente.

Respecto al arraigo de naves, nuestro país tampoco forma parte de las convenciones que buscan un grado de uniformidad entre las diferentes naciones, respecto a sus diversas formulas de medidas cautelares y acciones legales en este ámbito, de sujetarnos a tal nivel de uniformidad no se vería afectada nuestra legislación, ya que el Convenio de 1999 establece en las definiciones que aporta su art. 1º, Nº 2, la significación de la palabra “embargo” como “toda inmovilización o restricción a la salida de un buque impuesta por resolución de un tribunal en garantía de un crédito marítimo, pero no comprende la retención de un buque para ejecución de una sentencia u otro instrumento ejecutorio”. Si bien, inversamente nuestro concepto de embargo posee otro sentido, y la medida de arraigo no constituye un embargo en sí misma, esta última sí corresponde a una forma de inmovilización o restricción de salida, impuesta por un tribunal competente, en garantía de un crédito marítimo. Nuestra medida de arraigo, de autóctona factura, goza de factores de seguridad objetivos, expedición y amplitud óptimos, propios y ventajosos, evidencia de ello es el propio arraigo de nave hermana.

Algunos autores, han llamado la atención sobre la existencia de un derecho procesal marítimo, fragmentario en ciertos aspectos, y que nos obliga a integrar para su aplicación normas provenientes del derecho procesal civil fundamentalmente con normas procesales propias del derecho marítimo, es una crítica válida, dada la especialidad de la materia, y sin caer en redundancias legales ni antinomias, se hace necesario también, para quienes se ven enfrentados tanto en el plano teórico como práctico, contar con un marco normativo claro en las soluciones precisas a los problemas que aparecen, y por esta razón resultaría útil otorgarle entidad textual definida tanto en la materia como en la forma, a este ámbito procesal especial, ello serviría también para integrarlo coherentemente, y por esta razón es que insto para que sea tomada como objeto de investigación sistémica para renovar el impulso de esta área del derecho marítimo.

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Nota: en la época en que escribí este artículo, allá por el año 2005, en el parlamento panameño se discutía la reforma indicada al Código de Comercio de aquella república.