La jornada a tiempo parcial, introducida a partir del año 2001 como fórmula para disminuír los niveles de cesantía luego de la crisis de 1998, se ha adaptado a las dinámicas estructurales que configuran las reglas del derecho laboral en dos niveles, el plano real en el cual constituye junto con la estructura general del régimen institucional un esquema plagado de inequidades; y el plano normativo per se, el mundo del deber ser, en el que pueden apreciarse vacíos y contradicciones en el texto de la ley, generadores de incerteza en los derechos de los trabajadores.
No ha sido, el modelo normalizado de jornada parcial en Chile, objeto de preocupación por parte de los legisladores desde su implantación, siendo necesaria su revisión en cuanto a que constituye un paradigma cada vez más relevante entre las formas de contratación.
Antes del año 2001 la jornada inferior a 48 hrs semanales no estaba regulada como jornada parcial, lo que daba lugar a que le fuera aplicable el mismo criterio y las mismas reglas de la jornada ordinaria. Entre los efectos de este modelo encontramos la vulneración del reconocimiento de las horas extras, dado que estas eran consideradas como exceso de la jornada ordinaria (la cual desde el año 2001 es de 45 hrs semanales).
El art. 40 bis, implementado en 2001, establece como tope de la jornada parcial 30 hrs semanales. Es aquí donde nos encontramos con una estrategema frecuente de los empleadores, ya que nada dice la ley de los contratos en que se pacten más de 30 hrs y menos de 45 hrs semanales, y en los cuales la cláusula de tipo de contrato especifica que se pacta a tiempo parcial, el empleador vulnera la norma al no considerar en la liquidación de remuneraciones que el exceso de 30 hrs constituye sobre tiempo, ello por norma expresa, el art. 30 “se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractuelmente si fuese menor”
Sin embargo, queda abierta otra cuestión cual es ¿si el contrato expresa que se contrata a P por jornada parcial de 40 hrs a mes? ¿que sucede si P en la práctica trabaja todo el mes? ¿puede decirse que sólo por dichas 40 hrs hay tiempo parcial, y el resto de la jornada corresponde a jornada ordinaria ? si la respuesta es afirmativa ¿tenemos entonces que 30 hrs a tiempo parcial más 10 horas extras, y el resto del mes la jornada es ordinaria?
La respuesta la encontramos no en un artículo, sino en varios, para empezar el art. 7 del CT establece como concepto de contrato de trabajo aquel en que la contraprestación del empleador consiste en pagar una remuneración determinada, de ello se infiere que no puede quedar fuera del contrato la clara especificación de la remuneración por el mes completo.
En segundo lugar, el art. 8 establece que “toda prestación de servicios en los términos del artículo anterior hace presumir la existencia de contrato de trabajo” esto quiere decir que, si el contrato fija 40 horas al mes como contrato a tiempo parcial, dejando en el limbo las horas trabajadas el resto del mes, no se presume que corresponden a jornada ordinaria, sino al mismo contrato principal de tiempo parcial, ya que a iguales condiciones, igual contrato.
Y el numeral 3º del art. 10, ordena que el contrato debe contener “la determinación de la naturaleza de los servicios”
A mayor abundamiento, los contratos de trabajo los determina la ley laboral, y no existe el tipo de contrato en parte de jornada parcial y en parte de jornada ordinaria.
Incluso si se argumentase que ante la omisión de la ley laboral, cabe recurrir a la lógica de subsidiariedad, aplicando la jornada ordinaria cuando por parte del mes no se especifica si existe jornada parcial, ello no es posible si pueden integrarse interpretativamente las normas laborales para llenar las lagunas, y debe tenerse en cuenta el principio in dubio pro operario, lo cual quiere decir que dicha interpretación no puede perjudicar los derechos positivos del trabajador.
Incluso más, pues conforma al artículo 5 del CT, las facultades del empleador tienen como límite el ejercicio de las garantías constitucionales, esto respecto al derecho de propiedad que tiene el trabajador tanto sobre el derecho positivo como del que forma partde del contrato, siendo aplicable el art 19 nro 24 de la Constitución, y procedente al respecto el recurso de proteccción.
